案件焦点：
案发后代公安机关通知同案被告人到案的行为是否构成立功？供稿人：马飞编辑：徐长芳葛某祥、葛某武聚众斗殴二审刑事裁定书
安徽省蚌埠市中级人民法院
（）皖03刑终号
抗诉机关安徽省蚌埠市蚌山区人民检察院。
原审被告人葛某祥，男，汉族，年2月1日出生于蚌埠市，中专文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于年12月9日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，年1月10日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。年10月8日因刑期届满，被本院取保候审。
原审被告人葛某武，男，汉族，年6月21日出生于蚌埠市，初中文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市。因在穿越网吧内为他人赌博提供条件，于年3月15日被蚌埠市公安局蚌山分局燕山派出所罚款二百元，收缴赌资一百五十元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于年12月9日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，年1月10日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。年10月8日因刑期届满，被本院取保候审。
原审被告人汤某昆，男，汉族，年4月24日出生于蚌埠市，初中文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于年12月9日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，年1月10日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。年10月8日因刑期届满，被本院取保候审。
原审被告人胡某涛，男，汉族，午9月8日出生于蚌埠市，初中文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市。年10月30日因殴打他人被蚌埠市公安局张公山派出所罚款五百元；年6月10日因在穿越网吧内放置具有赌博功能的游艺机供他人赌博，被蚌埠市公安局蚌山分局燕山派出所罚款五百元，并收缴具有赌博功能游艺机两台；年12月2日又因在穿越网吧内放置具有赌博功能的机子供他人赌博，被蚌埠市公安局蚌山分局燕山派出所罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于年12月9日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，年1月10日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。年9月8日因刑期届满，被本院取保候审。
原审被告人汤某传，男，汉族，年4月21日出生于蚌埠市，初中文化，紫光智能家居店工作人员，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市。因犯危险驾驶罪于年10月27日被蚌埠市禹会区人民法院判处拘役二个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于年1月25日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。年6月6日经蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某犯聚众斗殴罪一案，于年6月19日作出（）皖刑初号刑事判决。宣判后，蚌埠市蚌山区人民检察院提出抗诉，蚌埠市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东出庭履行职务，原审被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院查明：年10月24日20时许，在本市朝阳南路城南美食城南门口，被告人葛某祥与梁文启、梁超群、王明双（均另案处理）因车辆堵路一事发生口角，梁文启、梁超群、王明双便对葛某祥进行殴打、辱骂。被告人葛某祥被打后便打电话将其被殴打的事告诉被告人葛某武。葛某武邀约被告人胡某涛、汤某传一起赶到现场。同时，在现场卖烧烤的被告人汤某昆得知此事后也来到现场。葛某武等人到现场后，与梁文启、梁超群、王明双发生口角并引起打架。后梁文启的父亲梁洪典赶到现场，双方再次殴打在一起。双方打斗中，梁超群、胡某涛、梁文启、梁洪典不同程度受伤。
梁超群、胡某涛、梁文启、梁洪典受伤后，均到解放军第医院治疗。梁超群诊断为左侧上颌骨额突骨折、全身多处软组织挫伤。胡某涛诊断为双侧鼻骨骨折、左侧上颌骨额突骨折。梁文启诊断为脑震荡、全身多处软组织挫伤。梁洪典诊断为脑震荡、外伤性牙松动、全身多处软组织挫伤。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定：梁超群鼻部损伤程度为轻伤二级。胡某涛鼻部损伤程度为轻伤二级。
另查明，年12月8日，办案民警电话通知被告人胡某涛，让他通知被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、汤某传到派出所处理聚众斗殴案相关事宜。胡某涛通知了葛某武、汤某昆到公安机关，并让葛某武通知葛某祥到公安机关。随后，葛某武亦通知葛某祥到公安机关。当日15时30分许，胡某涛、葛某祥、葛某武、汤某昆均到公安机关，如实供述了犯罪事实。年1月25日，被告人汤某传主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实。年6月19日，被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传与梁文启、梁超群、王明双、梁洪典达成赔偿谅解协议，梁文启、梁超群、王明双、梁洪典希望对葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、抓获经过、到案情况说明、入院出院记录、出院小结、CT检查报告书、CT检查报告单、伤情照片，蚌埠市公安司法鉴定中心关于梁文启、梁洪典伤情情况说明、调解谅解书、行政处罚决定书、刑事判决书；现场方位示意图、现场照片；证人梁超群、梁文启、王明双、梁洪典、谭轩、荣相龙、沈如乐等的证言；法医学人体损伤程度鉴定书及被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传的供述等。
原审法院认为，被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传积极参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。五名被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，五名被告人均积极参与斗殴，不宜区分主从。本案的引发，对方具有过错，对被告人从轻处罚。被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传主动到案，如实供述犯罪事实，当庭认罪，系自首，依法均从轻处罚。被告人胡某涛应公安机关的要求，通知同案犯到公安机关投案，构成立功，依法对其从轻处罚。被告人葛某武通知同案犯到公安机关投案，构成立功，依法对其从轻处罚。被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传与对方达成赔偿谅解协议，取得对方的谅解，对五名被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条的规定，判决如下：一、被告人葛某祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人葛某武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；三、被告人汤某昆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人胡某涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月；五、被告人汤某传犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
蚌埠市蚌山区人民检察院抗诉认为：原审被告人胡某涛、葛某武在案发后代公安机关通知同案被告人的行为不符合立功的构成条件，原判认定立功错误，应予纠正。
经审理查明，原判认定原审被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，本院二审予以确认。
另查明，年10月24日20时许，本案聚众斗殴案发后，原审被告人葛某武当即打电话报警，公安人员赶到现场后将葛某武及对方人员梁文启、梁洪典口头传唤至燕山派出所接受调查，葛某武在公安机关询问过程中如实供述了伙同葛某祥、汤某昆、胡某涛、汤某传聚众斗殴的犯罪事实。当晚，公安人员让葛某武打电话通知葛某祥、汤某昆、胡某涛、汤某传到案接受调查。当晚及次日凌晨，葛某祥、汤某昆、胡某涛、汤某传接到葛某武的电话后陆续到派出所接受调查，如实供述了犯罪事实，五名原审被告人还保证派出所传唤时随传随到。
上述事实，有公安机关的受案登记表、到案情况说明及葛某武、葛某祥、汤某昆、胡某涛、汤某传在案发当晚或次日凌晨的供述等证据予以证实，足以认定。
对抗诉机关的抗诉意见本院评判如下：1．原审被告人葛某武在案发当晚通知同案犯到案的行为构成立功。我国刑法设立立功制度的宗旨在于分化、瓦解犯罪分子，通过犯罪分子的立功行为提高司法效率、节省司法资源，从而侦破案件，惩罚犯罪。《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条第二款规定，单纯向司法机关提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本特征或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。但是如果犯罪分子根据司法机关的安排，采取各种有效方式使得同案犯归案的，该行为则超出了被告人应当供述的内容，应当视为协助抓捕同案犯的立功表现。该意见第五条第一款规定，犯罪分子按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的，属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人。本案中，原审被告人葛某武在案发后当即打电话报警，在公安人员将其口头传唤至派出所接受调查时，不但如实供述了同案犯的基本情况和犯罪事实，使公安机关全面掌握了案件事实，而且还根据公安人员的安排打电话将其他同案犯通知到公安机关接受调查，其通知同案犯到案的行为已超出其应当供述的内容，对司法机关来说比协助抓捕的情形更节省司法资源、提高办案效率，符合立功制度的价值取向和刑法设立立功制度的立法本意，应认定为立功。
2．原判认定的年12月8日胡某涛、葛某武通知同案犯的行为不构成立功。年12月8日，原审被告人胡某涛按照办案民警的要求通知了葛某武、汤某昆，葛某武又通知了葛某祥，五人分别到派出所接受处理。因此时公安机关已全面掌握案件事实，本案五原审被告人在案发当晚及次日凌晨已全部到案接受调查，如实供述犯罪事实，并保证随传随到，故胡某涛、葛某武年12月8日通知同案犯的行为仅仅是代为通知，不具有协助司法机关抓捕同案犯的功效和性质，不应认定为立功。对抗诉机关的抗诉理由本院予以支持。本院认为，原审被告人葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。葛某祥、葛某武、汤某昆、胡某涛、汤某传案发后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。案发后，葛某武按照公安机关的安排通知同案犯到公安机关归案，构成立功，依法予以从轻处罚。本案中，斗殴对方对本案的引发具有过错，应对五原审被告人从轻处罚。案发后五原审被告人与斗殴对方达成赔偿谅解协议，取得谅解，对五原审被告人酌情从轻处罚。原判遗漏认定葛某武案发当晚协助公安机关通知同案犯到案的事实及认定胡某涛、葛某武年12月8日通知同案犯的行为属立功错误，本院予以纠正，对抗诉机关的抗诉意见本院予以支持。胡某涛、葛某武年12月8日通知同案犯的行为虽不构成立功，但对公安机关提高办案效率起到帮助作用，可酌情从轻处罚，原判虽在立功的事实上认定有误，但认定各原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 饶钢审判员 刘俊杰审判员 秦玉二〇一七年十月二十四日书记员 张倩附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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